第三节情理相协，断罪引律，看包公如何下判词

中国自古对法律的主流态度是“德主刑辅”“情理相协”。道德教化、情理世故、息讼调和等，是中华传统法文化的特色。在《包公案》中，也得到了淋漓尽致的体现。

第一则《阿弥陀佛讲和》的判词和律令适用是典型的“情理相协”的样本。

包公初看许生貌美性和，不像坏人，本来就有好感。所以呵责许生，说你一个秀才“奸人室女”有过失，虽是私通，却已经如结发夫妻一般了。虽然不是你杀的人，却是因你而起，淑玉为守节抗争而死，没有玷污名节，无愧于妇道。你要是还想再娶，就要去掉秀才名号；如果不再娶，将淑玉视为正妻，还可保留你功名。许生当即表态，原本两人就私定了终生，只等自己科考后定媒完娶，不想招此大祸。自己是坚决不再娶了。包公听了许生的承诺，非常高兴，“汝心合乎天理，我当为你力保前程”。所以在判决书中拟词“今拟僧抵命，庶雪节妇之冤；留许前程，少奖义夫之慨，未敢擅便，伏候断裁”。结果上司学道准予了包公所拟判词。后来许生得中乡试举人，包公还让许生的同年举人做媒，“强其再娶霍氏女为侧室”，以继香火。包公这番判词和后续举动，深得民心，故事结尾赞道：“包公雪冤之德，继嗣之恩，山高海深矣！”

第六则《包袱》一案，讲的是高、夏两个官宦家是世交，指腹为婚，但后来夏家衰贫，高家反悔想退婚，而女儿不肯，由此才引来私赠金银反招命案的冤情。包公对嫌贫爱富的高科是这样下的判词：“高科厌贫求富，思背故友之姻盟，掩实弄虚，几陷佳婿于死地。若正伦法，应加重刑。惜在缙绅，量从未减。”

品析：

以往法史学家或比较法学家认为，中国古代司法人治大于法治，断案判决颇为随意，并不依律而判。但事实上，在古代中国法典中却也有现代西方的“审判中心主义”和“罪刑法定”的基本原则或基本遵循，对非法用刑、非依律而判的现象，有着严格的规定。如《宋刑统》第三十卷“断狱律”中就有“断罪引律格式”条规定：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者，笞三十。若数事共条，止引所犯罪者，听。诸制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比，若辄引，致罪有出入者，以故、失论。”另有第十一卷“职制律”之“律令式不便于事”条规定：“诸称律、令、式不便于事者，皆须申尚书省议定奏闻。若不申议，辄奏改行者，徒二年。”而《大明律》中，也有相应的规定，《大明律》卷第二十八“刑律十一”之“断狱”条中即有“断罪引律令”款，规定：“凡断罪皆须具引律令。违者，笞三十。若数事共条，止引所犯罪者，听。其特旨断罪，临时处治不为定律者，不得引比为律。若辄引比，致罪有出入者，以故失论。”卷第一“名例律”中也有“断罪无正条”规定：“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，引律比附。应加应减，定拟罪名，转达刑部，议定奏闻。若辄断决，致罪有出入者，以故失论。”从律令文字表述看几乎一样，说的都是断罪要有依据，如果律、令、式等各项法规都不符合当时事理，就要上报朝廷。所不同的是，归类以及管辖的职能部门不同而已。宋代由尚书省议定，明代由刑部议定。

不过，由于中国古代法律刑民合一，律令条例较为粗略和宽泛，不可能精细，许多只能参照执行。《包公案》第二十七则《试假反试真》的判决就是一个示例。

话说临安府民支弘度生性多疑，娶妻正姑却性格刚毅贞烈。支弘度一次试着问妻子，如果有人调戏你，你会怎样？正姑说我一定会斥骂那人。支弘度又问如果你被几个人调戏没法脱身呢？正姑说，那我就去死，否则无颜见你。支弘度不信。一次，他让自己的好友于漠、应信、莫誉三人到内房假意调戏正姑。于漠、应信两人分别抓住正姑的左右手，莫誉是个轻狂浪子，就势脱了正姑的下身衣裙。于、应两人一看感觉闹过分了，就放手退到一旁。不料正姑气急，顺手挥刀杀了莫誉。正姑一看杀了人，自己又遭侮辱，随即自刎而亡。

支弘度一看后悔不已，又怕莫誉家人找来说理，于是心生一计，让于、应两人作证，抢先呈告莫誉想要强奸正姑，结果两命呜呼。包公听了两个证人作证，断了案子。但表示，“二命非小，我须要亲去验过”。到现场一看，包公见正姑死在房门内，下体无衣，而莫誉死在床前，衣服却全，感到不太合乎逻辑。于是诘问于漠、应信，莫非是你们三人强奸完毕后，正姑杀了莫誉，她又感羞耻才自杀的。两人不肯招认，包公就写审单，将两人俱以强奸拟下死罪。两人这才从实诉说了案情原委。包公当堂责打支弘度三十大板。因于、应两人帮忙，莫誉才能去解下衣，故判二人“亦并有罪”。最后，包公将此案申拟：支弘度秋后处斩；又旌奖正姑，赐之匾牌，表扬其贞烈贤名。

品析：

上述案例中，对支弘度的判决似乎过重。他只是因心里多疑，才出此下策，并非有意要害死妻子。正姑在被侮辱的情况下失手杀人，自己因羞愤而自杀。这两起人命案，实是意外酿成。支弘度为开脱自己而诬告，也不至于判死罪。但因涉及两条人命，包公也是“申拟”判决，可以看作是没有具体符合此案事理的律令，只好申报上司。

此外，本案破案的关键是包公亲去验尸。如果不去现场勘察验尸，就不能发现正姑裸着下身死在房门内，而莫誉却衣冠整齐死在床前，两人之间这种距离上和穿着上的反常引发了包公的猜疑，终至还原了真实的案情。它从一个侧面说明了包公以及所有正直的清官断案所具有的实地勘验的职业素养和精神。查对历代律令，关于主审官必须第一时间到现场亲验、第一时间保护好案发现场，均有相关的规定。《宋刑统》第二十五卷“诈伪律”之“检验病死伤不实”款规定：“诸有诈病及死伤，受使检验不实者，各依所欺，减一等。若实病死及伤，不以实验者，以故入人罪论。”相比之下，还显得宽泛些。而同是宋人作品《洗冤集录》则给我们提供了更详细的“法医”视角。《洗冤集录》刊于1247年，是我国古代第一部也是世界上第一部法医学著作。其作者宋慈本身历任过广东、江西、湖南等省的提点刑狱官（相当于今省一级法官）。其“卷之一”开篇“条令”即刊载了较为详尽的关于现场验尸的“条令”律法。如：“诸尸应验而不验；初复同。或受差过两时不发；遇夜不计，下条准此。或不亲临视；或不定要害致死之因；或定而不当，谓以非理死为病死，因头伤为胁伤之类。各以违制论。即凭验状致罪已出入者，不在自首觉举之例。其事状难明，定而失当者，杖一百，吏人、行人一等科罪。”此条强调了应验不验，过了两个时辰不派人出验，不亲临验场等情况，均以违法论处。

又如，规定：“诸验尸，州差司理参军。县差尉。县尉阙，即以次差簿、丞、监、当官皆缺者，县令前去。”县一级，如果县尉缺，以及主簿、县丞等主理官都缺，那就得县令亲自去验尸。

再如，到别处请验尸官也有规定：“诸县承他处官司请官验尸，有官可那而称阙；若阙官，而不具事因申牒；或探伺牒至，而托故在假被免者，各以违制论。”如果请的邻县验尸官也出问题怎么办呢，也有相应规定：“诸尸应牒邻近县验复，而合请官在别县，若百里外，或在病假，无官可那者，受牒县当日具事因，保明申本州及提点刑狱司，并报原牒官司，仍牒以次县。”